Direitos fundamentais no Direito Privado como proibição de intervenção e mandado de proteção

do significado do princípio da proporcionalidade como critério avaliativo das violações dos direitos fundamentais

Resumo

O presente artigo analisa questões em aberto no tocante à influência dos direitos fundamentais no Direito Privado alemão. Considerando que a teoria da eficácia direta (unmittelbare Drittwirkung) é afastada em razão da Lei Fundamental alemã não vincular os sujeitos de direito privado aos direitos fundamentais, é abordado o fato de que a teoria da eficácia mediata (mittelbare Drittwirkung), predominante na jurisprudência e doutrina, recebe críticas na medida em que não traz critério que possa medir o alcance e a eficácia (indireta) dos direitos fundamentais. Ademais, o Tribunal Constitucional alemão tem reconhecido que os direitos fundamentais não atuam somente como proibições de intervenção, mas também como mandamentos de proteção, como nos casos de violação de paridade contratual. Neste sentido, a utilização dedireitos fundamentais como mandamentos de proteção demandaria a aplicação do princípio da proporcionalidade como critério avaliativo, na medida em que tais intervenções somente devem ser admitidas quando os interesses do protegido preponderarem sobre os interesses daquele sobre o qual incide o dever de proteção.