Dano moral in re ipsa e dano por mera conduta: comentários ao Recurso Especial 1.512.001/SP

Resumo

As controvérsias associadas ao dano moral não são novidade na civilística contemporânea. Não obstante a figura tenha recebido atenção constitucional e legal, o que implicou afastar qualquer dúvida sobre o reconhecimento da sua indenizabilidade, a sua concretização ainda é tarefa que põe desafios à ciência do direito.

Tendo a Constituição (art. 5º, V e X) e o Código Civil (art. 186) apenas assentado a existência do dano moral, limitando-se, com isso, a reconhecer a sua plausibilidade jurídica, sem nada predis­por sobre possíveis critérios ou parâmetros mínimos ao seu reconhecimento, essa incumbência tem sido especialmente relegada à jurisprudência. Nessas situações, diante da lesão a um dos atributos da personalidade e em vista da ausência de um prejuízo patrimonial direto advindo dessa lesão (dois marcos seguros relativamente consensuais para essa tarefa), cabe ao juiz ava­liar o cabimento da indenização correspondente ao que se julgou configurar um dano moral indenizável.

As características ínsitas a tal categoria de dano – é bem verdade – são as responsáveis por um não raro casuísmo da sua demarcação. Isso porque, entre as noções de lesão de um interesse de natu­reza pessoal e de causação de um prejuízo imaterial (os dois marcos antes referidos), existe uma plêiade de situações díspares que nem sempre, ao menos a partir de uma aferição dogmática mais precisa, autorizam a falar propriamente num dano em sentido jurídico.

Essa dificuldade material, que está associada à impossibilidade de os prejuízos serem plenamente apreendidos pelos sentidos, vai agravada pela sua impossibilidade de quantificação, ao menos se partindo da aplicação direta da teoria da diferença. Tudo isso, assim, tende a contribuir ainda mais com a fragilidade do debate jurídico no seu entorno, propiciando uma contraofensiva por vezes identificada com a ideia de necessidade de combate à “indústria do dano moral”.

Não obstante os esforços da doutrina em trazer parâmetros dogmáticos de referência e da própria jurisprudência em unificar grupos de casos que permitam dar alguma sistematização para o tema, todo avanço que se obtém a respeito é digno de ser assinalado. Até mesmo porque, em última aná­lise, trata-se sempre de “indenizar o inefável”.1

Por essa razão é que o exame de decisões paradigmáticas é de grande relevância à mitigação das dificuldades antes assinaladas, tal qual se passa a promover com os comentários que se seguem.